Intimação pessoal do Defensor Dativo
Supremo Tribunal Federal – STF
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. DEFENSOR PÚBLICO QUE ATUA PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL QUANTO À DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO “HABEAS CORPUS” IMPETRADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO EM FAVOR DA ORA PACIENTE. FATO QUE IMPOSSIBILITOU O EXERCÍCIO, PELO DEFENSOR PÚBLICO QUE OFICIA PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, DO DIREITO DE FAZER SUSTENTAÇÃO ORAL EM REFERIDO JULGAMENTO. SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO AO “STATUS LIBERTATIS” DA PACIENTE. IRRELEVÂNCIA DE A INTIMAÇÃO HAVER SIDO FEITA NA PESSOA DO DEFENSOR PÚBLICO QUE ATUOU PERANTE O CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA, ÓRGÃO JUDICIÁRIO DE PRIMEIRO GRAU. CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO JULGAMENTO. A INTIMAÇÃO PESSOAL COMO PRERROGATIVA PROCESSUAL DO DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO (LC Nº 80/94, ART. 44, I). RECURSO PROVIDO. A sustentação oral – Que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância – Compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do defensor público que oficia perante o órgão judiciário competente para o julgamento de “habeas corpus”, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa – Que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa – Enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. Precedentes do STF. – O ordenamento positivo brasileiro torna imprescindível a intimação pessoal do defensor nomeado dativamente (CPP, art. 370, §4º, na redação dada pela Lei nº 9.271/96) e reafirma a indispensabilidade da pessoal intimação dos defensores públicos em geral (LC nº 80/94, art. 44, I; art. 89, I, e art. 128, I), inclusive a dos defensores públicos dos estados-membros (lCNº 80/94, art. 128, I; Lei nº 1.060/50, art. 5º, § 5º, na redação dada pela Lei nº 7.871/89). – A exigência de intimação pessoal do defensor público e do advogado dativo, notadamente em sede de persecução penal, atende a uma imposição que deriva do próprio texto da Constituição da República, no ponto em que o estatuto fundamental estabelece, em favor de qualquer acusado, o direito à plenitude de defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas decorrentes da cláusula constitucional do “due process of law”. Precedentes. (STF; HC-RO 106.561; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 21/06/2011; DJE 26/08/2011; Pág. 59)
Superior Tribunal de Justiça – STJ
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E SESSÃO DE JULGAMENTO REALIZADAS SEM A INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO E DA DEFENSORIA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA. PREJUDICADAS AS DEMAIS QUESTÕES. 1. Esta corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias. 2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal. 3. Colhe-se dos autos, mormente das informações prestadas pela autoridade coatora, que o defensor dativo nomeado para o exercício da defesa do ora paciente não foi intimado da realização da audiência de instrução e julgamento no juízo de primeiro grau, assim como a defensoria pública não foi intimada pessoalmente da sessão de julgamento do recurso de apelação. 4. O art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50, estabelece que é prerrogativa da defensoria pública, ou de quem exerça cargo equivalente, a intimação pessoal de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. 5. Impetração não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para anular a ação penal em referência desde a intimação para a oferta de defesa prévia, com a observância da intimação pessoal da defensoria pública do estado de são Paulo. Prejudicadas as demais questões. (STJ; HC 223.938; 2011/0263856-0; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 31/05/2013; Pág. 980)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO NA FORMA TENTADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO OU PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DA NULIDADE. EXASPERAÇÃO, NA TERCEIRA ETAPA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO, ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. ALUSÃO À QUANTIDADE DE MAJORANTES. UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO MERAMENTE ARITMÉTICO. SÚMULA Nº 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CORRÉU EM SITUAÇÃO ANÁLOGA. VIABILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias. 2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal. 3. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, os defensores públicos e dativos possuem a prerrogativa de intimação pessoal para o julgamento da apelação, que na vertente hipótese foi levada a efeito, conforme demonstra certidão acostada aos autos. 4. Consoante preceitua a Súmula nº 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 5. A teor do que estabelece o art. 580 do CPP, havendo similitude de situações, é viável a extensão dos efeitos desta decisão ao corréu. 6. Impetração não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para, diminuindo ao percentual de 1/3 (um terço) o aumento decorrente do emprego de arma e do concurso de agentes, reduzir a pena do paciente Rafael Gamba para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e pagamento de 8 (oito) dias-multa; e reduzir também a pena do paciente Gabriel Alves dos Santos para 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 9 (nove) dias-multa. 7. Extensão dos efeitos da decisão ao corréu Robson Marques Filho, dada a similitude das situações com o paciente Rafael Gamba, e redução da reprimenda para os mesmos 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, e pagamento de 8 (oito) dias-multa. (STJ; HC 253.078; Proc. 2012/0184875-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 02/04/2013; DJE 16/04/2013)
UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NULIDADE DA APELAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO OU PÚBLICO. NULIDADE ARGUIDA TRÊS ANOS DEPOIS DO JULGAMENTO. PRECLUSÃO. 1. À luz do art. 105, inciso I, da Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, tampouco de Recurso Especial, nem como sucedâneo da revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Ora, a existência de recurso próprio para a análise da referida questão obsta o conhecimento do presente writ. De ressaltar que, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada impede que esta Corte defira ordem de ofício, como forma de refrear constrangimento ilegal. 3. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, os defensores públicos e dativos possuem a prerrogativa de intimação pessoal para o julgamento da apelação. 4. Entretanto, no caso presente, a referida nulidade foi sustentada mais de três anos após o julgamento, circunstância que faz incidir a preclusão da matéria, mormente considerando que o defensor foi intimado para a sessão do julgamento através da imprensa oficial, bem como recebeu ciência pessoal do acórdão de apelação. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 248.306; Proc. 2012/0142902-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 04/04/2013; DJE 16/04/2013)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. SESSÃO DE JULGAMENTO REALIZADA SEM A INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. À luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, tampouco de Recurso Especial, nem como sucedâneo da revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Entretanto, esse entendimento deve ser mitigado, em situações excepcionais, nas hipóteses em que se detectar flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a ser eliminada, como ocorre na espécie. 3. O art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, estabelece que é prerrogativa da Defensoria Pública, ou de quem exerça cargo equivalente, a intimação pessoal de todos os atos do processo, em ambas as instâncias, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. 4. A ausência de intimação pessoal do defensor público ou dativo não pode ser suprida com a simples publicação na imprensa oficial. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para anular o julgamento realizado sem intimação pessoal do defensor dativo, determinando que outro seja proferido. (STJ; HC 181.484; Proc. 2010/0144626-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 02/04/2013; DJE 16/04/2013)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. INFORMAÇÕES DANDO CONTA DA INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL. ADVOGADO QUE RENUNCIOU AO MANDATO SEIS MESES ANTES DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PROCEDÊNCIA. 1. Sendo a defesa patrocinada por advogado constituído, a intimação deve ser feita por meio da imprensa oficial, a teor do que dispõe o art. 392 do CPP. A intimação pessoal é prerrogativa deferida apenas a defensores públicos ou dativos. 2. No caso dos autos, denota-se que o advogado, em nome do qual foi publicada a intimação para a sessão de julgamento do recurso do paciente, havia renunciado ao mandato procuratório que lhe foi outorgado mais de seis meses antes da realização da aludida sessão de julgamento, tendo sido constituído, oportunamente, novo patrono para o exercício da defesa do réu, prejudicada pela ausência de publicação em seu nome. 3. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que constitui nulidade absoluta, por cerceamento de defesa, a falta de intimação válida do defensor constituído, para a sessão de julgamento da apelação. 4. Impetração parcialmente conhecida, e nessa extensão, concedida a ordem de habeas corpus, para anular, em relação ao ora paciente, o acórdão proferido no recurso de apelação do qual se cuida, determinando que seja renovado o julgamento com a prévia e regular intimação do defensor constituído. (STJ; HC 212.126; Proc. 2011/0154612-9; PI; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 06/12/2012; DJE 18/12/2012)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. INFORMAÇÕES DANDO CONTA DA INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL. INTEIRO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO. NULIDADE INOCORRENTE. 1. Sendo a defesa patrocinada por advogado constituído, a intimação deve ser feita por meio da imprensa oficial, a teor do que dispõe o art. 392 do CPP. A intimação pessoal é prerrogativa deferida apenas a defensores públicos ou dativos. 2. No caso dos autos, segundo informações prestadas pela Corte estadual, o advogado constituído foi regularmente intimado por meio de publicação no Diário Oficial, não havendo falar em cerceamento de defesa. 3. Não constitui ofensa ao direito de defesa do paciente o fato de não ter sido publicado o inteiro teor do acórdão de apelação, se a ementa do julgado foi devidamente disponibilizada, incumbindo ao próprio advogado constituído procurar junto ao Tribunal competente, ou via internet, o conteúdo integral do voto proferido. Precedentes. 4. Ordem denegada. (STJ; HC 218.525; Proc. 2011/0219980-2; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 18/12/2012; DJE 06/02/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA. NOVO ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ. NULIDADE DA APELAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO OU PÚBLICO. NULIDADE ARGUIDA APÓS MAIS DE QUATRO ANOS DO JULGAMENTO. PRECLUSÃO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo dos recursos ordinários previstos nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038/1990. Atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte, os defensores públicos e dativos possuem a prerrogativa de intimação pessoal para o julgamento da apelação. 3. No caso presente, referida nulidade somente foi arguida mais de quatro anos após o julgamento, circunstância que faz incidir a preclusão da matéria, mormente ao se considerar que a Defensoria Pública ajuizou a Revisão Criminal n. 0154931-44.2012.8.26.0000, quedando-se silente acerca da nulidade. 4. Habeas Corpus não conhecido. (STJ; HC 262.336; Proc. 2012/0273688-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 23/04/2013; DJE 06/05/2013)
HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO PARA JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO. 1. Na linha da jurisprudência desta Corte, os defensores públicos e dativos possuem a prerrogativa de intimação pessoal para o julgamento da apelação. 2. No caso presente, a suposta nulidade somente foi arguida quase quatro anos após o julgamento, circunstância que faz incidir a preclusão da matéria. 3. Ordem denegada. (STJ; HC 244.103; Proc. 2012/0110950-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 07/03/2013; DJE 20/03/2013)
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. TEMAS NÃO ANALISADOS PELO COLEGIADO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DEFENSOR CONSTITUÍDO. INSTRUMENTO DE MANDATO. DESNECESSIDADE. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA-PRÉVIA. PEÇA FACULTATIVA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC PARA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA POR CARTA PRECATÓRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO ÀS PARTES. ORDEM DENEGADA. I. Evidenciado que as alegações relativas ao bis in idem e ao direito de apelar em liberdade voltam-se contra ato de Juiz de 1º grau de jurisdição, o qual ainda não foi apreciado pela Corte Estadual, sobressai a incompetência desta Corte para o exame da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. II. O artigo 266 do Código de Processo Penal dispõe ser possível ao acusado constituir advogado por ocasião do interrogatório, sendo desnecessária a juntada aos autos de instrumento de mandato. III. O art. 370, § 4º do Código de Processo Penal prevê a intimação pessoal como prerrogativa do defensor público ou dativo. Para o defensor constituído aplica-se a regra do § 1º do referido art. 370, que prevê a intimação através de publicação do ato no órgão responsável pela publicidade dos atos judiciais. lV. Hipótese em que o defensor constituído foi devidamente intimado através de publicação na imprensa oficial, tendo havido, ainda, a intimação pessoal da ré. V. Não resta evidenciada a nulidade, por cerceamento de defesa, se o defensor foi devidamente intimado para apresentação de defesa prévia, nos termos do art. 395, do Código de Processo Penal, em sua redação anterior, e deixou de apresentá-la. VI. Não se reconhece a nulidade do feito, se evidenciada a constituição de defensor ad hoc ao paciente, a fim de acompanhar as audiências de instrução e julgamento. VII. Reconhecimento do vício que não prescinde da demonstração concreta do dano suportado pelos réus (Precedentes). VIII. Ordem denegada. (STJ; HC 160.524; Proc. 2010/0014002-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; Julg. 04/08/2011; DJE 17/08/2011)
Prerrogativa da Intimação Pessoal
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INTIMAÇÃO DO PROCURADOR DO ESTADO. AUSÊNCIA DA PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Conforme a jurisprudência desta Corte, os Procuradores de Estado não possuem a prerrogativa da intimação pessoal, que é deferida aos Procuradores Federais, Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Defensores Públicos e membros do Ministério Público. Nesse sentido: AgRg no Resp 1.327.094/AL, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 14/8/2012; AgRg no REsp 1.167.300/AM, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 6/12/2010; AgRg no Ag 1.165.090/GO, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 4/10/2010; e REsp 1.148.482/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21/5/2010. 2. Agravo regimental desprovido. (1167421 AM 2009/0228238-0, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 02/05/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013).